哭死！签2年半合同订了6个月试用期，公司因此赔了3万！

李浔欢于2015年12月25日入职中山某公司。

入职后，公司（甲方）与李浔欢（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限：1.试用期自2016年2月5日起至2016年8月5日止；2.合同自2016年8月6日起至2018年8月6日止；试用期工资为6400元／月，试用期后工资为8000元／月。

2017年3月6日，李浔欢向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决公司支付违法约定试用期的赔偿金53033元。

2017年5月2日，仲裁委裁决公司支付违法约定试用期的赔偿金32266.67元。

公司不服该裁决，向法院提起诉讼。

【一审判决】

一审法院认为，李浔欢与公司签订的劳动合同约定，合同试用期自2016年2月5日起至2016年8月5日止，合同自2016年8月6日起至2018年8月6日止，试用期工资为6400元／月，约定工资为8000元／月。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，试用期包含在劳动合同期限内，认定该劳动合同的期限为2016年2月5日至2018年8月6日。

公司主张虽然约定了6个月的试用期，但并未有实际履行，其方支付李浔欢2016年3月工资4700元／月，2016年4月起的工资均超过8000元。公司未提交依据证明其方于6个月内已将李浔欢转为正式员工，也没有提交其方撤销试用期约定的证据。公司依法应承担举证不能的不利后果，故对公司的主张不予采信，并认定李浔欢与公司双方劳动合同约定的试用期（2016年2月5日至2016年8月5日）已实际履行。

因双方劳动合同的期限为两年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，李浔欢与公司双方的劳动合同约定的试用期不得超过二个月。公司与李浔欢双方合同约定的试用期超过了法律规定的试用期，属于违法约定试用期。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，公司应以李浔欢试用期满月工资8000元／月的标准向李浔欢支付违法约定试用期的赔偿金32266.67元（8000元／月×4个月+8000元／月÷30天／月×1天）。

公司不服，提起上诉。

【二审判决】

中山中院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

本案中，公司与李浔欢签订的劳动合同期限为二年半，但约定李浔欢试用期为6个月，其对试用期的约定已违反了上述条款规定的期限。公司称其从2016年2月至同年8月均按转正后的工资标准支付工资给李浔欢，但双方是否对试用期进行变更或者对李浔欢进行转正，公司没有提供相应的证据予以证明。而试用期是用人单位对其新招收的员工的工作能力、工作态度等情况进行考虑的期限，员工在试用期与转正后在权利义务方面是有一定区别的，工资差别只是其中的一方面，仅仅支付转正的工资并不等于必然转正或者双方不执行试用期的约定。

故此，公司主张双方实际没有履行试用期的约定证据不足，不能否定双方对试用期约定并进行了实际履行的事实。一审认定公司应承担向李浔欢支付违法约定试用期的赔偿金32266.67元正确。

二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

【实务分析】

公司犯了一个不该犯的错，心中满是悔恨！

法院为什么要判公司赔偿？原因很简单，试用期期限和劳动合同期限是相对应的，公司试用员工的期限不得超过了法律规定的期限。根据劳动合同法的规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

如果违法约定的试用期已经履行的，公司须以员工试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。这实际上是一种惩罚性的赔偿金。这里的赔偿金是不包括该“试用期”本来应该领取的工资，实际上相当于要支付两倍工资了！

还需要注意的是：对于违法约定的试用期，只有已经实际履行，公司才支付赔偿金，对于尚未履行的期间，则不需要支付赔偿金。 

要防范此类风险，需尽量避免以下几种违法约定试用期的情形：

1、用人单位约定的试用期不要超过劳动合同期限所对应的最长试用期期限。即：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

2、试用一次后不要再次试用。劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期。

3、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同不能约定试用期。

劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

4、非全日制用工的，不要约定试用期。劳动合同法第七十条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。如果约定了试用期，显然也是违法约定试用期了。